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Du procéduralisme à l’expérimentalisme : Jürgen Habermas, Frank Michelman et Charles Sabel. Trois perspectives sur le principe de séparation des pouvoirs, le rôle de la justice constitutionnelle et son fondement de légitimité

(2015)

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Face à la crise de l’État social et des modèles classiques de la représentation politique, les sociétés modernes – de caractère pluraliste– des États démocratiques occidentaux exigent une intégration beaucoup plus participative des citoyens à la vie politique. À cet égard, un certain nombre de penseurs contemporains se sont attachés à construire, reconstruire et déconstruire de nouveaux modèles du droit et de la démocratie dans le but d'assurer, dans le processus d'élaboration d’une norme, une participation plus effective de ses destinataires. Mais qu’en est-il du principe de séparation des pouvoirs ? Quid particulièrement de la fonction juridictionnelle, la justice constitutionnelle et son fondement de légitimité ? Ce contexte constitue sans doute l'occasion pour la philosophie de la politique et du droit de repenser de telles questions. Le présent travail se limitera, avec un intérêt particulier, à la figure du juge suprême en tant qu’institution qui se trouve au sommet de l’ordre judiciaire. Cet intérêt se justifie par le fait que dans les pays où il existe un mécanisme de contrôle abstrait des normes ou de « judicial review », comme la république fédérale d’Allemagne ou les États-Unis, le principe de séparation des pouvoirs se trouve actuellement confronté à une double problématique posée par la justice constitutionnelle : d’une part, sur le plan institutionnel, le pouvoir de révision dans le chef des juridictions suprêmes (sur les actes adoptés par l’État dans le cadre de ses fonctions législatives et exécutives) ébranle les relations classiques que la fonction entretient avec les autres fonctions ; d’autre part, sur le plan de la légitimité de la fonction juridictionnelle, comment peut-on justifier qu’une juridiction suprême annule des actes adoptés par l’organe législatif et l’administration publique qui, au contraire du juge suprême, sont légitimes car élus au suffrage universel direct ? On estime que les réponses aux questions précédemment posées et la position à l’égard de la double problématique varient en fonction du type de rationalité juridique adopté. Ce travail visera donc à analyser comment le principe de séparation des pouvoirs – traditionnellement et implicitement conçu par la doctrine juridique en termes de distinction entre justifier et appliquer une norme –, le rôle de la justice constitutionnelle et son fondement de légitimité se sont redéfinis au regard de trois rationalités juridiques contemporaines : la rationalité procédurale-communicationnelle défendue par Jürgen Habermas, la rationalité éthique-substantielle qui est à l'arrière-plan du républicanisme de Frank Michelman, et enfin la rationalité expérimentale adoptée par Charles Sabel et Will Simon.